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Todo sobre las fianzas en proyectos de construcción

Por: Lcdo. Israel O. Alicea Luciano| info@Leydecondominios.com

Una de las consideraciones más importantes al seleccionar quién realizará una obra de construcción en un condominio consiste en las garantías que se exigirán para asegurar que las obras sean completadas según pactadas en el contrato. Para ello es común solicitar una fianza.  

¿Qué es una fianza?

Una fianza en un contrato mediante el cual una persona se obliga a pagar o cumplir por un tercero una obligación en caso de que éste no lo haga. En otras palabras, con una fianza la compañía fiadora se obliga a cumplir con el contrato de obra en caso de que el contratista falle o incumpla. Las tres figuras claves son el dueño de la obra (condominio u "Owner"), el fiador (quien emite la fianza o "Surety") y el fiado (el contratista o "Contractor"). Cuando es el fiador el que cumple al condominio por aquellas obligaciones asumidas por el contratista, dicha compañía se subroga o se pone en los zapatos del condominio y puede reclamar al contratista para requerirle el pago de la suma pagada y los daños sufridos cuando procedan. También es importante mencionar que la compañía no puede obligarse a más de lo que se haya obligado el contratista. 

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Tipos de fianza

Al hablar de fianzas para proyectos de construcción las podemos dividir en la de ejecución o cumplimiento (“Performance Bond”) y la de pago (“Payment Bond”). 

Aunque se suelen vender como un mismo producto, se trata de fianzas separadas y cada una tiene sus propias cláusulas y condiciones. 

La fianza de cumplimiento tiene el propósito de garantizar que el contrato de construcción se cumpla según pactado. 

En caso de que el contratista seleccionado no cumpla con el contrato de construcción, la fiadora está llamada a tomar las medidas necesarias para asegurar su cumplimiento. 

En el caso de la fianza de pago su propósito es cubrir al condominio de reclamaciones que puedan surgir contra el contratista (y que a su vez pudieran obligar al condominio) por motivo de trabajados prestados por obreros, materiales adquiridos o equipo arrendado. 

¿Quién paga por la fianza?

Ordinariamente la fianza es pagada por el Condominio directamente a la fiadora. 

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El proceso suele ser: (1) se solicitan cotizaciones por el contratista, quien debe demostrar a la fiadora su capacidad para responder en caso de un evento que active la fianza; (2) se otorga el contrato de construcción; y (3) el Condominio emite el cheque de pago para la fianza.   

¿Qué debo hacer cuando un contratista no está cumpliendo?

Es importante que el condominio mantenga copia de las fianzas emitidas y del contrato suscrito con el contratista. 

Tan pronto ocurra cualquier evento que levante bandera sobre la posibilidad de un incumplimiento de parte del contratista se deben mirar los términos de la fianza. 

Las fianzas son sumamente específicas en torno a las notificaciones que hay que realizar y los términos para ello. También hay que estar conscientes de que las fianzas limitan los cambios de orden que pueden realizarse y que estarían cubiertos bajo la fianza de cumplimiento. Además, se debe consultar con la fiadora si se debe realizar algún pago de una certificación si existen dudas en cuanto al cumplimiento del contratista. 

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¿Qué consideraciones debo tener al planificar una obra para mi condominio?

Cuando se está en proceso de coordinación de una obra en su condominio debe determinar cómo se pagará por el trabajo realizado. 

En esta etapa debe determinar si se hará por certificaciones por trabajos completados (siendo esta la más recomendable); si se pagará una suma al inicio y otra al final; o qué otro mecanismo será utilizado. Esto debe tenerse en mente incluso antes de comenzar a buscar cotizaciones. 

Además de una fianza, es recomendable que se tenga a un inspector de obras que pueda periódicamente revisar los trabajos y certificar que se están realizando según el contrato, códigos de construcción, etc. 

En caso de contratar un inspector, sería éste quien verificaría las obras y certificaciones sometidas antes de que se apruebe finalmente el pago. También es importante considerar que los altos pagos por movilización o adelantos sustanciales no son bien vistos por las fiadoras y exponen al condominio a mayor riesgo de incumplimiento futuro.  

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En este punto vale mencionar que normalmente se retiene al contratista un 10% de cada pago de certificación para propósitos de asegurar su cumplimiento y que estos pagos se liberan cuando el proyecto ha sido certificado como completado y las obras han sido aceptadas. 

Para dicha aceptación siempre es recomendable revisar todo el trabajo y completar una lista o "punch list" con aquellos detalles que falten por ejecutarse. Una vez terminados se realiza el pago final y se liberan los fondos retenidos. 

Las juntas de directores en condominios deben saber que las obras de construcción requieren mucha planificación y supervisión. 

Los ojos de todos los titulares van a estar en estos directores si algo falla en la obra, por lo que deben consultar desde los inicios con sus abogados para revisar los contratos y demás documentos a otorgarse con los suplidores de materiales y con el inspector que se vaya a utilizar. 

Los administradores no son ordinariamente ingenieros ni expertos en construcción, por lo que las tareas de inspección de obras no deben recaer en estos sino en un profesional en la materia que pueda brindar su conocimiento para la terminación correcta de las obras.